Análisis dinámico del precedente Jurisprudencial en punto a la credibilidad del testimonio de los menores de edad.
Andrés Felipe Arango Giraldo*
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EL TESTIMONIO DEL MENOR,
OFRECE ESPECIALES CONDICIONES DE CREDIBILIDAD. NO PUEDE SER DESECHADO SOLO
POR LA EDAD
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EL TESTIMONIO DEL MENOR,
DEBE VALORARSE COMO CUALQUIER OTRO MEDIO DE PRUEBA Y NO SIEMPRE DEBE DARSELE CREDIBILIDAD.
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2. 23706 (26-01-06) M.P. MARINA
PULIDO DE BARÓN
3. 21490
(28-02-07) M.P. JORGE LUIS QUINERO MILANÉS
4. 24468
(30-03-06) EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
5. 26128(11-04-07)
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. (CRITERIOS DE VALORACIÓN)
6. 28511
(28-11-07) JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
8. 28257(29-02-08)
M.P. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN.
9. 29117
(02-07-08) ALFREDO GOMEZ QUINTERO
11.
T-078 (11-02-2010) M.P.
LÚIS ERNESTO VARGAS SILVA.
12.
29572(17-02-10) M.P ALDREDO GÓMEZ QUINTERO.
13.
32972(03-12-09) M.P.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
14.
30612(03-02-10) JORGE
LUÍS QUINTERO MILANES
15. 32.868 (10-03-10) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ
16. 33010(23-06-10) M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ.
17. 32769 (06-10-10) M.P.
SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ
18. 34.434 (09-12-10) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ
20. 35080
(11-05-11) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ (Advierte la posibilidad de mentira
y sugestión).
22. 35.668 (18-05-11) JOSÉ LUÍS BARCELÓ
CAMACHO.
23. 31.846 (01-06-11)
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
24. T-117 (07-03-13)
ALEXI JULIO ESTRADA.
28. 43262 (16-04-15) M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
29.
SP5395-2015(43880) (06-05-15) M.P.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
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1. Auto
del 9 de marzo de 1992 radicado
7.199 (02-03-1992)
19. 34568 (23-02-11) M.P. JAVIER ZAPATA ORTÍZ
21. 36537 (26-10-11) JULIO
ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
25. 40876 (10-07-2013) GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ
(SALVAMENTO
DE VOTO DE MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ
MUÑOZ
Ahora, en cuanto atañe a
las inconsistencias en punto del aspecto temporal, una vez más reitero que se
está exigiendo de una niña de 11 años, un nivel de precisión por completo
ajeno a su edad.
VER CASACIÓN 43262
(16-04-15)
26. 41.136 (08-08-13) M.P.LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.
27. 40.455 (25-09-13)
M.P. JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO.
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1.
Auto del 9 de marzo de 1992
radicado 7.199 (02-03-1992)
“Es
igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de
un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda
analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente
sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar
nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea;
pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba
desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la
sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos
para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para
apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”.
2.
23706 (26-01-06) M.P. MARINA PULIDO DE BARÓN
A manera de preámbulo, oportuno se ofrece indicar, tal
como lo solicita la casacionista y lo reitera el representante del Ministerio
Público, que el ad-quem en la labor de apreciación probatoria, vulneró las
pautas al minar credibilidad a la exposición de la menor de 9 años de edad,
quien en este asunto sindicó directamente a su propio abuelo paterno de haberla
sometido a abusos sexuales. Postura que,
estima la Sala, desconoce el desarrollo que últimamente ha tenido el derecho
penal de las víctimas, en particular de aquellas que han sido objeto de
afrentas sexuales, máxime cuando los sujetos pasivos de esos comportamientos,
como ocurre en este caso, son menores de edad.
(…)En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de
sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es
acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad
el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera
condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y
algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han
desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han
perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los
ancianos). Sin embargo, tales
limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad
cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.
(…)Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con
los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del
menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus
facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración
no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual
sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas,
sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la
cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad
sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo
raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser
sometido al mismo rigor que se efectúa
respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana
crítica.
“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter
científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos
sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha
señalado en sus estudios lo siguiente:
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de
investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad
de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de
que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus
propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han
presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas
o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la
descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el
relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde
los dos años de edad. Los niños
pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen
importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser
bastante precisos y bien estructurados. Los
niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han
experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un
cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los
hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o
inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos
pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los
niños suelen mejorar significativamente. Aún
el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños
pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de
los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la
persona, altura, o peso. También
pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los
adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o
tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas
dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más
fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información
que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un
niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de
alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que
le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La
entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas
denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él
según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la
comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente
aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes
que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es
conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación
de las palabras empleadas. Los
entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información
que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede
parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo,
un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era
un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa
fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación
del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...”. (Violencia familiar y
abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed.
Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. )
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del
testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se
propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la
conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser
descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la
versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio
del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su
inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental-
requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica
expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre
los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.
3.
21490 (28-02-07) M.P. JORGE LUIS QUINERO MILANÉS
En efecto, el Tribunal consideró
atinadamente que en esta clase de conductas punibles el único testigo de
excepción, por regla general, es el sujeto pasivo, razón por la cual la crítica
testimonial debe desarrollarse sobre este sujeto. Aclarado lo anterior
manifestó que le daba crédito a su dicho, por cuanto se encuentra confirmado
con el dictamen médico legal y con la denuncia que formuló la señora Nubía Inés
Torres.
Respecto del testimonio de la menor
estimó que de los datos que suministró
referente a los hechos se vislumbra que no hubo intención de querer
perjudicar al familiar, “por el contrario se advierte que se limitó sólo a
narrar y a describir de una manera desapasionada y elemental, el abuso sexual
por parte de su tío Luís Mauricio Torres Rincón, al que señaló directamente”.
En conclusión, el sentenciador de
segunda instancia acotó que “a pesar de su corta edad, siete años, es coherente
e ilustrativo, demostrando que obedeció primero a responder los interrogantes
de su señora madre y después a contestar las preguntas del médico y de la
fiscalía”.
Por lo expuesto, anota el sentenciador de segundo grado que no
hay razón “para pensar que la menor M….
hubiese inventado una historia de tal naturaleza contra su tío y la reiterara
en diversas ocasiones y ante diferentes personas. No, la experiencia enseña que
en esta clase de maltratos infantiles en el que el victimario es persona
cercana a las víctimas, a veces se guarda silencio por el temor que se genera,
pero en la primera oportunidad que el ofendido tiene de expresarlo no vacila en
hacerlo”.
4.
24468 (30-03-06) EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Las
anteriores referencias contribuyen a ratificar la improsperidad del cargo,
aunque son sólo algunas de las razones que la Sala de Casación Penal expuso en
la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), para ahondar en el
mismo sentido de la línea jurisprudencial, que rechaza por infundada la
tendencia a desechar el testimonio de un menor alegando sin mejor fundamento
científico la supuesta inmadurez, y en especial cuando el declarante es un
menor que ha sido víctima de delitos sexuales.
5.
26128(11-04-07) JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Como lo ha dicho la Corte, en los
procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la
libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de
carácter directa sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer
con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que
correlacionados entre si, indicarán la existencia del hecho y la
responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la
jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de
conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad
del infractor. Tales son:
a)
Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las
relaciones agresor – agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible
rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este
último.
b)
Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias
que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real
existencia del hecho; y
c)
La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y
contradicciones.
Precisamente para el Tribunal el
testimonio de la menor sí resultó creíble en cuanto al señalamiento que hizo
del agresor y de las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, habida
cuenta que las contradicciones que presuntamente contiene son sobre aspectos
secundarios que en nada desdibuja el aspecto central del debate.
6.
28511 (28-11-07) JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Y, finalmente, si en gracia de discusión se aceptase
que, a pesar de su anómala obtención, tal proposición fáctica debería tenerse
en cuenta para efectos de analizar la credibilidad de Y. A. B. G. sobre los
hechos por ella narrados, la demandante no mostró de manera convincente error
alguno por parte del Tribunal en la apreciación en conjunto de la prueba, tal
como se acabó de analizar, máxime cuando el ad quem se atuvo dentro de la
valoración específica de la declaración de Y. A. B. G. al criterio, reiterado
por la Sala, de que al testimonio del menor de edad cuando corresponde a una
víctima de acto sexual se le debe otorgar una especial confiabilidad (cita
Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706)
7.
27946(06-09-07) M.P
SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ
Ahora
bien, continuando con las críticas hacia el testimonio de Jhon Kelly Peña
González, a la profusión argumental de la demanda, la libelista agrega que no
merece ninguna credibilidad por tratarse de un menor.
Nunca
especifica la censora, que la edad del declarante es de 16 años (dicho aspecto,
que asoma meramente objetivo, se verificó en la revisión formal del
expediente), lo que prácticamente lo margina de los conceptos sicológicos que
trae a colación, apoyada en varios doctrinantes.
Además,
en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha
sostenido la Corte:
“Es
igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de
un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda
analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente
sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar
nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea;
pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba
desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la
sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos
para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para
apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”.( Auto del 9
de marzo de 1992, Rad. 7.199.)
8.
28257(29-02-08) M.P.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN.
En
criterio de la Sala, el cambio de actitud de la menor y su progenitora frente a
estos profesionales, no es indicativo de la no ocurrencia del hecho, sino que
radica en que PEDRO EMILIO HUERTAS había sido capturado el 7 de abril de 2006.
Desde ese momento la menor insiste en que lo único que quiere es que su
padrastro salga de la cárcel y vuelva al hogar y Clara Angélica González
procura justificar su inicial comportamiento, aduciendo que tal vez ella le
hizo creer a su hija que tales hechos ocurrieron. No hay duda que el
sentimiento de culpa, al advertir la ausencia de PEDRO EMILIO, originó la
retractación de sus iniciales acusaciones, tal como lo advirtieron los mismos
expertos, quienes al examinar a V.G.M. la notaron ansiosa, poco colaboradora,
evasiva al abordar el tema de la agresión.
De
otra parte, el análisis integral de las situaciones referidas en su relato por
la testigo y perito Sandra Fontecha, impiden colegir, como lo hace el Tribunal,
que el origen de toda esta situación es un invento que la niña, porque antes de
retractarse, no solo se lo contó a su progenitora, sino también a la psicóloga
del colegio y posteriormente a la médico forense del Instituto de Medicina
Legal.
En
este contexto, no hay lugar a descartar las primeras manifestaciones que la
infante realizó ante las doctoras Fontecha Pabón y Medina Rodríguez, las cuales
merecen plena credibilidad no solo por su fluidez, claridad y coherencia, sino
por la misma actitud de la niña quien no evadió el tema y antes por el
contrario suministró detalles plenamente reveladores del abuso cometido por el
encartado. Fue enfática en describir la forma, el tamaño, la contextura, el
olor y el sabor del elemento que PEDRO EMILIO HUERTAS le introdujo en la boca,
el que casi la hace vomitar.
9.
29117 (02-07-08) ALFREDO
GOMEZ QUINTERO
No
es cierto (como aduce el recurrente) que el testimonio de los niños merezca
desconfianza, aunque sea relativo que exista en ellos una capacidad imaginativa
que les permite construir historias fantasiosas. Al testimonio del menor (sobre todo cuando ha
sido víctima de agresiones a su libertad integridad y formación sexuales), se
le debe otorgar especial confiabilidad, sin demeritarlo por la mera edad
prematura.
CITAS: Sentencia de 26 de
enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm.
24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov.
de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm.
27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm.
28274.
CASACIÓN
OFICIOSA: CASO TENDERO
Los
hechos vienen siendo correctamente apreciados (léase imputación fáctica), sin
embargo, lo que precisa la Sala es que ese comportamiento no alcanza la
connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la
menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve
años) atinadamente referida por la sicóloga que la examinó, permiten concluir
que a más del trato agresivo no sufrió alteraciones sustantivas en la
“formación sexual”, entendida como facultad optativa para determinarse en el
futuro en materia sexual.
Por
consiguiente, la adecuación típica que se hizo desde la audiencia de imputación
es incorrecta (léase imputación jurídica) y, lo acertado era imputar injuria
por vías de hecho (Artículo 226) que es un comportamiento que atenta contra un
bien jurídico de diversa naturaleza: La integridad moral.
SALVAMENTO
DE VOTO DE SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ, JORGE LUIS QUINTERO MILANES Y MARÍA DEL
ROSARIO GONZALEZ
10.
29678(05-11-08) M.P. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
(LEY 600)
La fuente del
conocimiento, bien sea directa –como el testimonio de la víctima-, o bien
indirecta, como el testimonio (de oídas) de quienes acceden al conocimiento,
tiene que apreciarse de conformidad con el sistema de persuasión racional:
Con la naturalidad y la
candidez propios de la edad de la víctima (2 años y ocho meses de edad), la
niña les contó tanto a su abuela, a su mamá y al médico legista que “el papá de
Viviana me cogió la cuquita”, se tocó el área genital, movió los dedos y
refirió que le dolió (véase denuncia, folios 2 – 5 /; dictamen sexológico, folios 8 y 9 / 1).
Tratándose de menores
víctimas de agresiones, el sistema judicial penal requiere del apoyo de
personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que
fungen como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se
constituye en medio de convicción apreciable;
el recaudo del medio de convicción con el apoyo logístico de las cámaras
de gessell es el más apropiado en estos
casos.
(…) Por la importancia del
tema sustancial de la demanda (apreciación del testimonio de los niños), la
Sala ratifica el criterio pacífico según el cual, los testimonios de menores,
de personas de la tercera edad, o de seres humanos que puedan tener la
condición de disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, o alguna condición
moral que pueda descalificarlos socialmente (diversidad sexual, cultural,
condición social, profesión, raza, etc.) no están condicionadas a ningún tipo
de tarifa (positiva o negativa) por la mera condición del testigo.
Citas: Sentencias del 19
de febrero de 2008, rad. núm. 28742; en
el mismo sentido véanse sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706,
sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. De
2007; auto del 26/9/07, rad. Núm.
27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm.
28274
11.
T-078 de 2010. M.P. LÚIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Considera la Sala, que la
tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante
víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en los fallos
impugnados, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo
general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y en esa
medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por
lo que no se puede despreciar tan ligeramente, como lo hicieron los fallos atacados.
De la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional se
infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que
genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos
sexuales, luego lo que hicieron los fiscales cuestionados fue no tener en
cuenta lo que la niña le contó a las psicólogas, y no se dieron a la tarea de
seguir indagando sobre ese particular.
La Sala recuerda que según
lo tiene dispuesto la jurisprudencia, “si bien el juzgador goza de gran poder
discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su
decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios
científicos de la sana crítica, dicho poder jamás puede ser arbitrario y su actividad
evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos,
racionales, serios y responsables”. Es evidente que no se adecua a este
desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la
prueba, que se presenta en los casos como el presente, en los que el juez no da
por probados hechos o circunstancias que de la misma emergen clara y
objetivamente”.
12.
29572(17-02-10) M.P ALDREDO GÓMEZ QUINTERO
Es que buen cuidado debe tenerse en el análisis de los testimonios de
menores, con mayor razón cuando se trata de las propias víctimas de atentados
punibles. En este sentido la Sala ha tenido oportunidad de expresarse en
multiplicidad de ocasiones, señalando, puntualmente, que:
“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha
establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho
adquiere una especial confiabilidad. Una
connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo
siguiente:
‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica,
basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para
brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite
contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos
pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o
experimentado, especialmente si son personalmente significativas o
emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la
descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el
relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son
valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los
niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen
importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser
bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente
hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante,
darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y
hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con
altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los
niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más
manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el
recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden
volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y
ciertas características de las personas tales como la edad de la persona,
altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso
ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas
sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a
errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a
los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por
ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los
detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho
más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente
significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista
técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de
maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por
ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta
que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para
el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras
cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los
entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información
que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede
parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo,
un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era
un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la
habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que
frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar
y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil’, Compilación de Viar y Lamberte,
Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998].
A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que
el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su
memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”
(Cas 28742 19 de febrero /08).
13.
32972(03-12-09) M.P.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Concretamente respecto del testimonio del menor, la
Sala de Casación Penal[1]
reiteró que cuando ha sido sujeto de agresiones sexuales, la credibilidad
frente a su relato, adquiere mayor relevancia en el ámbito probatorio. Ha dicho la Corte[2]:
“De
acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido
que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una
especial confiabilidad. Una connotada
tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente:
‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de
investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad
de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de
que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus
propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han
presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas
o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripción
de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede
variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde
los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de
acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos
acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los
niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han
experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un
cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los
hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o
inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos
pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los
niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son
personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a
través de largos períodos de tiempo.”
14.
30612(03-02-10) JORGE LUÍS
QUINTERO MILANES
Naturalmente, por las
características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre
los hechos particulares del caso, pues evidentemente no le constan, pero su
conocimiento sobre un tema particular –en este caso, el comportamiento humano,
en particular el de los menores que han sido víctima de abuso sexual- le
permite al funcionario judicial comprenderlos en su verdadero contexto. En
consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría
deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular, con fundamento
en lo que el individuo explorado le ha referido.
Fenómeno similar al
anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de lesiones personales,
pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, expresión que
corresponde al relato que de los hechos hace este último. No obstante, como es sabido, ello no permite
tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, pues su
fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista
percibe.
No obstante, si, como lo
ha fijado la Corporación y según lo visto en precedencia, el testimonio de los
peritos y las atestaciones de la madre del menor abusado no son pruebas de
referencia, entonces en sana lógica, el argumento que sustenta el cargo surge
viciado, porque parte de supuestos inexistentes pues no cumple con demostrar
que los aludidos medios de convicción constituyen pruebas de referencia, razón
por la cual, ninguna irregularidad existe en que, al lado de otros elementos de
juicio, aquellos hubiesen contribuido a construir el juicio de condena.
15.
32.868 (10-03-10) M.P.
SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ
En particular, impera
señalar que lo referido por la víctima ante las sicólogas y la médico forense,
ingresa directamente como elemento de juicio menesteroso de considerar, pues,
en tanto fundamento de la experticia, hace parte integral de la misma, como
claramente lo dejó sentado la Sala en oportunidad anterior.
(…)Es claro, así mismo,
que la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos,
demanda de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego,
la necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su
corta edad.
Ello ha conducido a que la
Sala incluso advierta, en seguimiento de claras pautas constitucionales y
legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos
efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que
puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las
posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan)
o se le pida recordar el evento traumático.
Y si a lo anotado se suma
que en el caso concreto la menor apenas descontaba tres años para el momento de
los hechos y un poco más cuando hubo de someterse a las entrevistas propias del
proceso penal, evidente asoma que lo dicho por ella debía ser verificado bajo
el tamiz de tantas cuantas particularidades lo matizan.
No es posible, entonces, que de buenas a primeras se tome
apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de juicio oral, para colegir de
ello, como si se tratara del testimonio de un adulto, que no se precisó la
existencia de algún tipo de maniobra con contenido sexual ejecutada por el
procesado.
Se reitera, la declaración
vertida por una menor de tres años no puede evaluarse con los mismos parámetros
de validez y trascendencia que operan en los casos de los adultos, pero tampoco
se requiere de mucha agudeza mental para entender, dadas las condiciones de la
víctima y el tipo de delito endilgado, que cuando ella alude a un “clavo” y
señala que le fue introducido por el “pipí”, generándole sangrado,
necesariamente se está refiriendo a una penetración de contenido sexual,
independientemente de cuál pudo ser el objeto utilizado para el efecto.
Apenas agregará la Sala,
porque en los otros cargos se abordará más a espacio el tema, que si de verdad
el Tribunal estima necesario examinar, como lo dijo en el colofón de su fallo, en conjunto la prueba, esa no fue
una tarea que de verdad adelantase al sustentar la confirmación de la decisión
de primer grado.
En síntesis, erró el Ad
quem cuando, como soporte de su sentencia, señaló que en curso de la audiencia
de juicio oral la menor obvió referir la existencia de algún tipo de
mancillamiento sexual o acto libidinoso ejecutado sobre su cuerpo, incurriendo de esta forma en
el defecto fáctico que por falso juicio de identidad le atribuye la
casacionista.
16.
33010(23-06-10) M.P. MARÍA
DEL ROSARIO GONZALEZ
Ahora bien, es cierto que
el Tribunal razonó en el sentido de que una menor de la edad de la ofendida no
tiene la capacidad de describir una relación sexual, a menos de haber tenido la
vivencia en forma personal. Sin embargo, este raciocinio no constituye un falso
dilema, como lo aduce el libelista, sino que se basa en las investigaciones de
carácter científico efectuadas en casos de menores víctimas de atropellos
sexuales. Sobre esos estudios especializados se ha referido la Sala en
pretéritas decisiones[3],
haciéndose la siguiente cita:
“Debemos resaltar, que una
gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica,
sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera
acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia
con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios
altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente
significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse
en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que
el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños
de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de
acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos
acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han
experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un
cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los
hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o
inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos
pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los
niños suelen mejorar significativamente. Aún
el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños
pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de
los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la
persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio
de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de
preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas,
puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir
erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de
otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años
en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero
es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son
personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La
entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas
denuncias” (Las subrayas son de la Sala)[4].
Precisamente,
porque los relatos de los niños frente a acontecimientos que tienen importancia
para sus vidas, por haberlos presenciado o experimentado, suelen ser bastante
precisos y bien estructurados, esas investigaciones científicas han concluido
que los testimonios de los menores revisten una especial confiabilidad cuando se trata de
conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales.
Como se observa, en el análisis integral del acervo
probatorio emprendido, el ad quem tuvo
en consideración también los referidos estudios especializados, con sustento en
todo lo cual estimó digno de crédito el testimonio ofrecido por la menor
afectada, en tanto carente de eficacia suasoria las exculpaciones esgrimidas
por el acusado, sin que en dicha ponderación probatoria haya incurrido en los
yerros atribuidos por el actor.
17.
32769 (06-10-10) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ
Sobre
el análisis del testimonio de los niños ya la Corte ha dicho que resulta un
verdadero despropósito analizar sus dichos bajo la óptica formal y material que
preside la verificación de validez y consecuente valoración probatoria en
tratándose de adultos. Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas
para proteger al niño víctima de delitos, se suman las previsiones establecidas
cuando el ilícito penal comporta connotaciones sexuales, dado el profundo
efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes genera en el menor.
18.
34.434 (09-12-10) M.P.
SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ
Que la menor no haya
aludido a ello, es una de las razones que invoca el juzgador para desestimar la
coherencia de su relato y su credibilidad, desconociendo que dicha
testificación y las entrevistas surtidas ante las profesionales –en este evento
dos sicólogas y una médica forense-, se integran entre sí, lo cual obliga a
estudiarlas en conjunto.
En particular, impera
señalar que lo referido por la víctima ante dichas profesionales de la
psicología y la medicina, ingresa directamente como elemento de juicio
menesteroso de considerar, pues, en tanto fundamento de las experticias por
ella rendidas, hacen parte integral de la misma, como claramente lo dejó
sentado la Sala en oportunidad anterior :
Es claro, así mismo, que
la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, demanda
de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego, la
necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su corta
edad.
Ello ha conducido a que la
Sala incluso advierta , en seguimiento de claras pautas constitucionales y
legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos
efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que
puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las
posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan)
o se le pida recordar el evento traumático.
Ahora, con los
antecedentes en cita, resulta un verdadero despropósito analizar el testimonio
de un infante bajo la óptica formal y material que preside la verificación de
validez y consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos. Mucho
menos, si a las naturales garantías instituidas para proteger al niño víctima
de delitos, se suman las previsiones establecidas cuando el ilícito penal
comporta connotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte
de ilicitudes genera en el menor.
Y si a lo anotado se suma
que en el caso concreto la menor apenas descontaba dos años y medio de edad
para el momento de los hechos y un poco más cuando hubo de someterse a las
entrevistas y declaraciones propias del proceso penal, evidente asoma que lo
dicho por ella debía ser verificado bajo el tamiz de tantas cuantas
particularidades lo matizan.
No es posible, entonces,
que de buenas a primeras se tome apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de
juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara del testimonio de un
adulto, que no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con contenido
sexual ejecutada por el procesado.
Es esa una evaluación
bastante elemental que elude penetrar a fondo en las distintas aristas
problemáticas que encierra lo dicho por la menor, desconociendo, de paso, que
la verdad sólo puede hallarse a través de la verificación contextualizada de
todo lo que dijo ella, no sólo en curso de esa diligencia final, sino ante las
profesionales que la entrevistaron, y lo confiado a sus parientes (en este
evento, madre, abuela y tía).
Es que, sobraría anotar,
no son necesarias las hondas disquisiciones que sobre el particular trajeron a
colación las expertas citadas por la Fiscalía, para colegir, por simple sentido
común, que a tan corta edad, la víctima no estaba en condiciones de brindar una
exposición directa y completa del abuso al que se le sometió.
Se insiste, entonces, no
es aislada la versión de la menor, pues, ella se corrobora con las
declaraciones suministradas por las profesionales que la entrevistaron y por
sus parientes, las cuales, como se ha repetido a lo largo de este proveído, no
fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, lo cual configura el error de hecho
por falso juicio de existencia denunciado, que será objeto de análisis en el
siguiente acápite.
19.
34568 (23-02-11) M.P.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ (VASECTOMIA)
La jurisprudencia de la sala ha sido reiterativa en señalar que los
menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad,
sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos
conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya
lugar. Ha insistido esta corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de
enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos
sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se
enfatiza que la corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de
considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente
sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha
expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de
posibles víctimas de un abuso sexual. Como testigos que son, deben examinarse
sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos
en el artículo 404 del código de procedimiento penal de 2004, sin parcialidad
ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de
convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.
Si en el presente caso, como ya se concluyó, es muy posible que el
semen presente en el pantalón interior de la menor no le perteneciera al
acusado por las razones en esta providencia dadas, eso automáticamente enerva
la fuerza probatoria de la prueba testimonial, cuya credibilidad
fundamentalmente derivaba de encontrarse afianzada en el hallazgo material. Esa
la razón para no fiarse del relato de la niña a.v.c., quizás sugestionada por
su mamá.
20.
35080 (11-05-11) M.P.
SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ
Y,
desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo
porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito,
sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en
entornos privados o ajenos a auscultación pública.
Así
mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él
resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas
probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente
contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al
infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido,
narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia
fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya
se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la
agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo
sucedido le genera.
No
soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con
cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se
aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos
intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente,
lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se
hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero
ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse
como verdades incontrastables o indubitables.
No.
Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la
evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios
objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de
2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el
estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción,
las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de
rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde
luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben
agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del
objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos
suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de
sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el
examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados
legalmente al debate.
21.
36537 (26-10-11)
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
La
respuesta tiene que ser negativa. En primer lugar, analizadas de manera
aislada, tales expresiones no resultan válidas para decidir si al niño que
manifiesta ser sujeto pasivo de un delito sexual debería o no creérsele, pues
contendrían una petición de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo,
suponen como solución del problema aquello que necesariamente debería probarse.
Es
decir, es ilógico plantear que al menor de edad habría que creerle cuando dice
que es víctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza
lo dicho por quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realización de esa clase
de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una
persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de
víctima. Por lo tanto, en la decisión de fondo jamás será razonable asumir que
alguien es sujeto pasivo de una conducta por el único motivo de que lo afirma.
En
segundo lugar, las afirmaciones en comento no pueden apreciarse sin tener en
cuenta el específico problema jurídico que solucionaron. En el fallo de 26 de
enero de 2006, la Corte casó y revocó en su integridad una providencia en la
que el Tribunal había absuelto a un individuo señalado de haber abusado
sexualmente de su nieta de nueve años mediante argumentos absurdos y
discriminatorios, como por ejemplo: (i) dada la inmadurez de un menor de edad,
la niña no tiene plena aptitud para testificar; (ii) como carece de sentido
ético, no sabe medir las consecuencias de sus afirmaciones; (iii) “no existe en
el proceso dictamen pericial que certifique la sanidad mental de la ofendida” ;
y (iv) debido a las restricciones propias de tal condición, su testimonio “debe
estudiarse con gran mesura” .
Frente
a esos postulados que además de ignorar el interés superior del menor
vulneraban con creces el principio de libertad de medios de prueba, era de
esperarse que la Corte respaldase con firmeza la posición contraria, de acuerdo
con la cual no podían desestimarse los testimonios de los niños únicamente en
razón de su corta edad, y mucho menos cuando aseguraban ser víctimas de abusos
sexuales.
Lo
anterior no implicaba la consagración como tesis del enunciado contrario, del
tipo “a los niños que alegan ser víctimas de delitos sexuales siempre hay que
creerles”, ni nada por el estilo. Sólo basta con leer con cuidado los
fundamentos del precedente jurisprudencial:
(…)En
tercer lugar, la Sala jamás ha defendido una postura que tarifara la prueba en
sentido contrario al descartado en dicho caso. Esto incluso se ha enfatizado en
dos decisiones recientes. En el fallo de 23 de febrero de 2011 (radicación
34568), sostuvo la Corte lo siguiente:
(…) En este orden de
ideas, si de lo que se trata es de extraer una regla, doctrina o tesis
jurisprudencial, sería una aserción del tipo “a los niños, como a cualquier
otra persona, hay que creerles cuando aducen ser víctimas de delitos sexuales,
a menos que haya datos objetivos para concluir que están faltando a la verdad”,
conclusión que, para efectos prácticos, no brinda fórmulas mágicas o
inexorables a los operadores de la norma en términos de la sana crítica o de
credibilidad, pues la decisión siempre dependerá de la valoración de las
circunstancias específicas de cada caso.
22.
35.668 (18-05-11) JOSÉ
LUÍS BARCELÓ CAMACHO
1.
De acuerdo con
las anteriores consideraciones del Tribunal, la Sala advierte que incurrió en
la infracción indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso
juicio de convicción, al exigir que en el presente asunto se debía demostrar
con prueba técnico científica el elemento integrante del tipo, esto es, con
incapaz de resistir, que en el presente caso sería la ingesta de alcohol y el
medicamento que suministró el acusado a la adolescente.
2.
Ahora bien, desatinado, por decirlo menos,
resulta la conclusión del Tribunal en torno a que no está claro si la víctima
compareció de manera voluntaria al lugar a libar alcohol y a tener relaciones
sexuales con Alvis Candia, pues ésta
era una persona tan sólo con doce años de edad, hecho que constituye una
presunción de derecho respecto a que ella no tenía libertad de discernimiento
con su sexualidad, mientras que su agresor era un adulto que para la época de
los hechos contaba con veinte años.
3.
En esas condiciones, el razonamiento
utilizado por el sentenciador de segunda instancia en orden a absolver al
procesado, relacionado con que la víctima sabía que su agresor se hallaba sólo
en su habitación, que tenía dudosa reputación porque era conocido como consumidor
de marihuana, que entre ellos había una cercanía y que la adolescente decidió
ir voluntariamente al encuentro sexual, son hipótesis que carecen del debido
respaldo probatorio, en tanto que el ad quem pierde su rumbo cuando desconoce
la edad de la niña y el estado en que fue encontrada por sus familiares,
circunstancias que no le permitían resolver esos absurdos cuestionamientos.
23.
31.846 (01-06-11) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aspectos
como inconsistencias menores sobre la hora de llegada al lugar del suceso, el
momento del retorno al hogar y el tiempo que duró el acto, antes que apuntar a
la mendacidad el menor, lo que permiten es ratificar que se narra la verdad, en
tanto ello obedece a que un niño no tiene fijación puntual sobre aspectos no
trascendentes, mientras que en relación con el asunto central, que marcó su
vida, sí existe tal fijación y por ello la reiteración al respecto es total.
6. La
credibilidad que merece el señalamiento del menor aparece corroborada por la
demostración plena de que fue infectado con blenorragia, circunstancia objetiva
que descarta la mendacidad, en tanto, no existiendo prueba en contrario, se
tiene como inobjetable que la víctima fue contagiada y que ello solamente pudo
ser producto de una relación sexual. Por tanto, si los elementos de juicio
señalan que el único que accedió en esa forma a la víctima fue el procesado, de
necesidad se infiere que éste fue el agresor.
En ese
contexto, la Corte comparte los razonamientos de los delegados de la Fiscalía y
el Ministerio Público, con quienes concluye que el recurrente no demostró los
errores que denunció, ni el Tribunal los cometió.
24.
T-117/13 ( 07-03-13)
M.P. ALEXÍ JULIO ESTRADA
La existencia de un
defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba y su consecuencia sobre
el testimonio de la menor Y.A.G.G.
En este sentido, erró el
Tribunal al considerar que debía excluirse el relato de la menor simplemente
porque no se llevó a cabo con la salvedad de la norma constitucional, lo que
evidencia la ocurrencia de un defecto fáctico por omisión en la valoración de
la prueba, pues tanto Juez como el Tribunal negaron la prueba sin ponderar los
intereses en juego, por ello resulta para esta Sala un defecto fáctico que se
descarte el valor de la prueba testimonial tan determinante, bajo el equivocado
que su recepción infringió garantías constitucionales que como se explicó
anteriormente no se predican de la entrevista forense en el marco de delitos
sexuales contra menores, como se explicará a continuación. (Reiteración 23.706)
25.
40876 (10-07-2013) GUSTAVO
ENRIQUE MALO FERNANDEZ (Alienación
parental)
De
esa forma, desconoció la segunda instancia que mientras el llamamiento a juicio
debe sustentarse en evidencias que conduzcan a la probabilidad de la verdad,
atendiendo a que se hubiese comprobado la ocurrencia de los elementos externos
de la conducta punible y el posible compromiso penal del acusado, el
proferimiento de la sentencia condenatoria impone la obligación de establecer
la certeza racional sobre la materialidad y existencia del delito y la
responsabilidad del procesado. Es decir, tienen que concurrir todos los
presupuestos –objetivos y subjetivos– que conforman la estructura básica del
tipo.
Como se vio, queda en
entredicho la declaración de la menor, no sólo porque carece de respaldo en
otros elementos de convicción que en conjunto tampoco permiten desvirtuar la
presunción de inocencia, sino porque existe la posibilidad de que hubiese
denunciado a su padre motivada por el anhelo vindicativo de la madre enfrentada
a una relación maltrecha por las infidelidades del esposo, las amenazas de
muerte y la negativa a colaborarle económicamente.
Se trata de una
posibilidad que no podía descartar a priori el Tribunal y que explicaría
satisfactoriamente la razón por la cual la supuesta víctima presentó la
denuncia en esos términos, cubierta de incoherencias.
(…) Los niños tienen
dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de
las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden
ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos,
pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por
ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los
niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos
tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente
fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los
zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño
acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue
golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa
principal de falsas denuncias. Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse
a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la
comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente
aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes
que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es
conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación
de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en
cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera,
pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea.
No se desconocen ahora
esos factores, lo que se trata de explicar es que a los menores de edad no se
les puede otorgar credibilidad en cualquier caso y especialmente por su
condición de posibles víctimas de abuso sexual. Como testigos, también deben
examinarse de conformidad con los criterios previstos en el artículo 277 de la
Ley 600 de 2000, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de
la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente
surgirá el mérito que les corresponda. En el presente caso, como ya se
anticipó, es posible que la menor hubiese sido manipulada por su madre para que
denunciara a su padre como quien la había accedido carnalmente en múltiples
oportunidades, empero, sin que las demás evidencias tuvieran la capacidad de
corroborar los hechos puestos en conocimiento de la autoridad judicial, lo que
enerva la fuerza probatoria de ese testimonio, cuya credibilidad fundamentalmente
derivaba de la condición de menor de edad de la víctima y la espontaneidad,
naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia del relato deducidos por el
Tribunal, y que se puso en duda al analizar cada una de las intervenciones de
la denunciante, al compararlas con las demás evidencias y al valorar la prueba
en conjunto.»
SALVAMENTO DE VOTO DE MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ
Ahora, en cuanto atañe a
las inconsistencias en punto del aspecto temporal, una vez más reitero que se
está exigiendo de una niña de 11 años, un nivel de precisión por completo ajeno
a su edad.
VER CASACIÓN 43262
(16-04-15)
26.
41.136 (08-08-13) M.P.LUIS
GUILLERMO SALAZAR OTERO (petición de
principio)
7. El ad quem reconoció con base en
la versión de la infante ser “Claro e
indubitable que hubo penetración de partes del cuerpo de Carlos Hernando Bogotá
Rivera –lengua,dedo- y el miembro viril por vía vaginal, anal y oral en la
integridad de una menor de 14 años”, aludiendo entonces a la casación 36357
de 2011 en tanto dice infunde la necesidad de que la valoración del dicho del
menor abusado debe ser individual.
Ciertamente, aun cuando en el tema
de “credibilidad de los menores”, la
casación 26076 de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra
el propósito de la doctrina allí sentada, que inexorablemente los menores no
faltan a la verdad, esta no es desde luego una premisa presuntiva que a manera
de petición de principio excluya cualquier estudio de esta clase de pruebas
como si mediara una tarifa valorativa, pues por el contrario, en la primera de
las decisiones en cita por el Tribunal, retomando la Corte los parámetros
fijados en la última referida, hubo de precisar que:
“La respuesta tiene que ser
negativa. En primer lugar, analizadas de manera aislada, tales expresiones no
resultan válidas para decidir si al niño que manifiesta ser sujeto pasivo de un
delito sexual debería o no creérsele, pues contendrían una petición de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen
como solución del problema aquello que necesariamente debería probarse.
Es ilógico plantear que al menor
de edad habría que creerle cuando dice que es víctima de un abuso sexual con el
argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar a dudas)
ha padecido
la realización de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para
determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene
la calidad de víctima. Por lo tanto, en la decisión de fondo jamás será
razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por el único
motivo de que lo afirma.”.
27.
40.455 (25-09-13)
M.P. JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO. (síndrome de alienación
parental)
Se
tiene dicho, y se reafirma, que en términos generales en el relato de una menor
víctima de agresión sexual existe una tendencia a referir lo realmente
acaecido, en cuanto un hecho de tal naturaleza genera un trauma que permite
grabarlo en la memoria y narrarlo en forma más o menos fiel.
9. El
Tribunal, sin mayores argumentos, hizo a un lado la totalidad de las pruebas y
se dedicó a conferir plena credibilidad al dicho de la menor, restando
importancia a las inconsistencias existentes en su relato. Reforzó su tesis con
citas de providencias de la Corte, al parecer en el entendido equivocado de que
para esta siempre debe creerse a los niños cuando denuncian hechos de agresión
sexual.
Por el
contrario, en las decisiones reseñadas por el Tribunal, la Sala de Casación
Penal ha trazado una línea de pensamiento que si bien en un comienzo aludió a
la confianza generada por los testimonios de los menores víctimas de abusos
sexuales, dado el impacto causado en su memoria por el hecho (sentencia del 26
de enero de 2006, radicado 23.706), con posterioridad afirmó que el juez debe
valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana crítica, integrando sus
razonamientos con las demás pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser
rechazados en todos los casos en el argumento de resultar fácilmente sugestionables
o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe creérseles
indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un
testigo (fallo del 23 de febrero de
2011, radicado 34.568).
28.
43262 (16-04-15) M.P.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ (no puede exigirse precisión)
No,
la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en
este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en
ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña,
pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita
al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades
capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en
un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado
colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de
toda duda sobre la responsabilidad del acusado.
Entonces, si de tiempo
atrás la Sala ha puntualizado
(sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23706, entre otras), conforme a las
recomendaciones que en el ámbito internacional y nacional se ocupan del tema
puntual, que tratándose de niños víctimas de delitos sexuales es indeclinable
no desechar lo expuesto por ellos, sino desentrañar de sus relatos la verdad de
los sucesos, desde luego, sin convertir tales declaraciones en aspectos
incontrovertibles, sino cotejándolos en la reconstrucción de los hechos a
partir de su concatenación con los demás medios de prueba, no hay duda alguna
que en este asunto, como lo deprecan en sus demandas la Fiscalía y la apoderada
de las víctimas, y lo plantean en sus intervenciones en la audiencia de
sustentación el mismo ente acusador y el Ministerio Público, se encuentra
acreditada más allá de toda duda tanto la materialidad de los delitos
imputados, como la responsabilidad respecto de los mismos por parte de MLG .
29.
SP5395-2015(43880) (06-05-15) M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
De esta manera, por tanto, la Corte encuentra
acreditado el error de estimación probatoria denunciado por el actor, con mayor
acento porque en este caso la víctima es una menor de edad, a quien le asiste
un interés superior reconocido en los artículos 44 de la Carta Política, 3° de
la Convención sobre los Derechos del Niño y 6, 8, 9, 18 y 20 de la Ley 1098 de
2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia y aun cuando, como lo tiene
suficientemente decantado la Sala, ello per
se no implica que sin reflexión o análisis alguno se deba otorgar
credibilidad a su dicho sino que debe ser sometido a ponderación junto con los
demás elementos probatorios (CSJ. SP, ene. 26 de 2006, rad. 23706), sí era
preciso considerar, como lo ha pregonado la Corte Constitucional que “constituye
una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio
al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el
expediente”[5].
Respecto
al error de derecho por falso juicio de convicción, esto tiene sentado,
reiterada y pacíficamente, la Corte[6]
“Cabe recordar que el juicio de convicción, que consiste en una
actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley
asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad
de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión
único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.
Así, se incurre en error de derecho por falso juicio de
convicción si se niega a una prueba el valor que la ley le atribuye, o
se le hace corresponder un poder suasorio distinto al que la ley le otorga.
En tal hipótesis, el juzgador parte
del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, pero se
equivoca al valorarla frente a la tasación de su mérito persuasivo o en la
determinación de su eficacia jurídica, ambas características señaladas de
antemano por la ley.
Invariablemente ha sostenido la
jurisprudencia de esta Sala, que en casación muy ocasionalmente podría tener
cabida la postulación de errores de
derecho por falso juicio de convicción, puesto que, salvo específicas
excepciones, el procedimiento penal colombiano no contempla un sistema de
apreciación probatoria tarifado, sino que, por el contrario, rige la sana
crítica.”
30.
AUTO 102 DE 2010 CORTE CONSTITUCIONAL
“7.1.
El testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexual y su valoración probatoria
“La descalificación del testimonio de los niños parece hoy cosa
del pasado, al tiempo que el proceso de
visualización del fenómeno de abuso
sexual infantil cobra trascendencia en
todos los niveles, particularmente en el reconocimiento que la jurisprudencia
ha hecho del testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexuales.
Es así como la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación
23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en
cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un
menor alegando supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños
víctimas de abuso sexual. En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de
investigaciones científicas es posible concluir que el dicho del menor, por la
naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran
credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Además de lo
anterior, en jurisprudencia que se
mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha sostenido la Corte Suprema de Justicia[7]:
“Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo
por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio
recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser
fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para
apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que
los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea
falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez
dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten
los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o
apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”.
Así,
la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos pronunciamientos ha venido sosteniendo, que no es acertado
imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el
testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera
condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y
algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han
desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han
perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los
ancianos). Tales limitaciones per se no
se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que
han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos
se acompasan con el denominado interés superior que ha adquirido
el menor en la sociedad- concepto que como ya se indicó en precedencia, transformó sustancialmente el enfoque
tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.
También la Corte Constitucional lo planteó en uno de sus primeros
pronunciamientos sobre el tema:
“En el pasado,
el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente,
su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en
que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de
situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
Con la consolidación de la
investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología,
la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias
del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como
personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la
sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una
perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra
en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene
que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió
en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de
los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor
(Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política
elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por
parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)”[8]
.
Igualmente,
la Corte Constitucional, en la
sentencia T-554/03, en relación con los
medios de prueba que normalmente se presentan en los delitos de abuso
sexual, adujo:
“Cuando
se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere
además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en
las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un
espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en
muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy
especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en
los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios
adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la
víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un
enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás
que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la
ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones
culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la
violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de
una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.
*
Abogado Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Penal y Criminalística, Derecho Procesal, Derecho Porcesal Penal. Magister en Derecho Procesal. Doctorando en Derecho Procesal. Defensor Público OEA Regional Antioquia.andresfelipearango@gmail.com anarango@defensoria.edu.co
[1] Ver auto del julio de 2008. Radicado 30.092.
[2] Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de
marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto
del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto
del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del
26/09/2007, rad. Núm. 28274.
[3] Ver
por ejemplo, sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706 y del 30 de
marzo del mismo año, radicación 24468.
[4] “Violencia familiar y abuso
sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”.
Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de
Argentina, 1998.
[7]
Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199.
[AA1]Indica
que deben ser valorados conforme las reglas de cualquier otro testigo, no
obstante, cita el precedente uniforme que ha sugerido especial grado de
credibilidad.
