Un panorama realista sobre la
aplicación de la regla de exclusión en la dinámica acusatoria colombiana·.
Texto publicado en: El derecho probatorio y la decisión judicial
Sello editorial UdeM
ISBN: 9789588992006
Año 2016
*Andrés
Felipe Arango Giraldo
Notas
introductorias
La
dinámica probatoria propia del sistema mixto de tendencia acusatoria en nada
modificó la concepción Constitucional en punto a la regla de exclusión
probatoria, no obstante la aplicación práctica de dicha regla no puede ser
equiparada en una sistemática basada en el principio de permanencia de la
prueba como el imperante en la ley 600 de 2000, en donde se dispuso en manos
del ente fiscal la posibilidad del decreto, práctica, valoración y autocontrol
de la prueba- por lo menos en lo que se refiere a las fases de indagación
preliminar e instrucción sumarial- y luego en sede jurisdiccional ante el juez
penal de la causa, quien bajo el mismo principio probatorio – el de permanencia
de la prueba- conocía tanto del contenido intrínseco y extrínseco de la prueba.
Dicha
realidad varió a través de la promulgación de la ley 906 de 2004 inspirada en
el acto legislativo 03 de 2002, en donde se ubicó al ente fiscal en su rol
natural de investigador, encargado de la recolección de los elementos de
convicción, bien para acusar o bien para dar aplicación a la solicitud de
preclusión o a la oportunidad, sin que se le otorgue la facultad legal o
constitucional de decidir sobre la legalidad del medio de convicción o de la
prueba, entregándose dicha función a los jueces, ya sea en función
constitucional de garantías o de juzgamiento, sin detrimento de la función de
autocontrol que gobierna la actividad del ente fiscal bajo el principio de
objetividad.
Se
pretende exponer, como la dinámica probatoria diseñada por el legislador Colombiano,
impide un ejercicio eficaz de control Constitucional y legal al juez de
conocimiento, puesto que bajo el principio de inmediación el juez no podría
entrar en el análisis extrínseco de la legalidad del medio de prueba (aún no
convertido en prueba) sin soterrar los principios de preclusividad de los actos
procesales ni el de imparcialidad que debe gobernar su actividad preparatoria
del juzgamiento.
1. La función constitucional de la Regla de
Exclusión Probatoria.
Los diferentes ordenamientos jurídicos a nivel mundial han
tenido diversas concepciones acerca de la regla de exclusión en materia
probatoria, así, los sistemas anglosajones, propiamente el sistema
norteamericano, han tenido en la regla de exclusión de la prueba ilícita un
fundamento de disuasión hacia los agentes estatales, para que en ejercicio de
sus funciones legales se abstengan de la obtención y recaudado de pruebas
ilícitas (con excepción de los fenómenos de la fuente independiente[1],
del hallazgo inevitable[2],
el vínculo atenuado[3]
y la buena fe, entre otros), así como lo expresó el juez Oliver Wendel Holmes
en Olmstead Vs. U.S. (1928)
“Es
en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier
prueba existente sea utilizada para tal fin, pero también es deseable que el
gobierno no se ponga al mismo nivel que aquéllos, y pague por otros delitos, ni
que éstos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos
inicialmente {...} es necesario elegir y, por lo que a mi concierne, prefiero
que algunos delincuentes escapen a la acción de la justicia, antes que el
gobierno desempeñe un papel indigno[4]”
Los sistemas continentales
europeos, por su parte, asignan a la regla de exclusión un factor protector de
las garantías fundamentales de los ciudadanos[5],
lo que implica que no puede existir sentencia de condena, sino existe prueba
legal y oportunamente recaudada y practicada.
La
exclusión de la fuente de prueba[6]
o de la prueba misma recaudada quebrantando la legalidad, es propia de aquellas
sistemáticas que advierten en la regla de exclusión el fundamento de disuasión
en los agentes del estado, mientras que, la nulidad de la prueba, es propio de
aquellas sistemáticas que optan por las garantías de los derechos del mismo.
El
ordenamiento jurídico colombiano no se
inclina de manera absoluta en una de estas dos acepciones de la regla de
exclusión probatoria, advirtiendo sí, que por regla general la consecuencia de
la obtención de pruebas ilícitas o ilegales, no será la de la nulidad – que en
principio se predica del acto procesal y no del acto probatorio mismo- sino la
de la exclusión del medio ilícito o ilegal, empero, si se advierte la comisión
de delitos por parte de agentes del estado, relacionados con, tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial en la consecución de la fuente
de prueba, la sanción frente a la misma será la de la exclusión probatoria,
aunada a la nulidad del rito procesal del juzgamiento, tal como fue decantado
por el tribunal constitucional en los siguientes términos:
“Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de
conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en
consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad
del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que
dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la
obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta
circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso.
En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o
necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un
crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el
proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se
han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es
la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya
comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe
proceder además a remitirlo a un juez distinto[7]”
2. De la Garantía del Proceso Debido y en Particular
del Debido Proceso Probatorio en la dinámica probatoria Colombiana.
Si se escindiese
la actuación penal en Colombia, claramente podrían distinguirse cuatro
escenarios a saber: (i) indagación; (ii) investigación; (iii) juzgamiento y
(iv) ejecución de la sentencia. Cada una de estas fases es gobernada por algún
despliegue de naturaleza probatorio, pues con independencia de la acepción de
la prueba que impere (Elementos cognoscitivos, medios de convicción, medios de
prueba o prueba como tal) lo cierto es que es, el despliegue probatorio de las
partes, el motor dialectico del proceso.
Del
contenido del artículo 29 superior se desprende que será nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso[8].
Pese a la categórica sentencia del Constituyente, no es la nulidad, por regla
general la sanción frente a la prueba ilícita o ilegalmente obtenida, sino la
exclusión del acervo probatorio como fue decantado por la Honorable Corte y
como se detallará más adelante.
Sí
bien es cierto que el fin del proceso penal, es el de llevar al juez al
conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia de los hechos y la
responsabilidad penal del acusado (Art. 381 C.P.P.) debe precisarse que dicha
finalidad no puede ser cumplida de cualquier forma, y es por ello que durante
cada fase de la actuación se surten escenarios de depuración probatoria que
permiten superar el círculo hermenéutico[9] que va desde la ignorancia
hasta el conocimiento más allá de toda duda, duda que solo podrá superarse a
través de pruebas legal y oportunamente aducidas, conocidas y controvertidas
por las partes e intervinientes, y por supuesto del juez de la causa.
En
dicho escenario, la dinámica probatoria planteada por el legislador Colombiano
diferencia los conceptos de medios cognoscitivos (Libro II, Titulo III,
Artículos 275 y ss., Ley 906 de 2004) entendidos como aquellos elementos de
prueba, evidencia e información recaudada por las partes en sus labores de
indagación e investigación, que bien pueden asimilarse al concepto de fuente de prueba; Medios de conocimiento
(Libro II, Titulo IV, Capitulo III, Art. 382 ley 906 de 2004) como aquellas
solicitudes probatorias realizadas en particular por los sujetos procesales que
comprenden la prueba testimonial, pericial, documental, la inspección-de
naturaleza excepcional- los elementos materiales probatorios, la evidencia
física, o cualquier otro medio técnico científico no violatorio del ordenamiento jurídico,
estos últimos, si bien autorizados bajo el principio de libertad probatoria
deben ser ligados a un medio de prueba en particular, dada su falta de
autonomía probatoria[10]; Y por último el concepto específico de
prueba, pues como lo señala el legislador En
el juicio únicamente se tendrá como prueba la que haya sido producida e
incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez
competente[11] siendo solo
aquella prueba, en el contexto antes expuesto, la que sea útil para el alcance
del conocimiento apto para emitir sentencia de condena puesto que para condenar se requiere el conocimiento
más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del
acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio[12]
Así
las cosas, los medios cognoscitivos, recaudados durante la indagación e
investigación, tienen la aptitud de permitir al juez en función de control de
garantías (entre otras) limitar las
garantías de la libertad (al emitir orden de captura, controlar la
legalidad de la misma, imponer, revocar o sustituir una medida de
aseguramiento) de la intimidad (al
ordenar allanamientos con fines de registro y/o captura, interceptación de
comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas o cosas, búsquedas
selectivas en base de datos etc.) dignidad
(al ordenar la toma de muestras que involucran al imputado, su cotejo, las
muestras que involucren a las víctimas etc.) o aspectos de naturaleza patrimonial (como las medidas cautelares
reales de incautación u ocupación o la jurídica de comiso) más dichos medios
cognoscitivos no tendrán la aptitud, como ya fue evidenciado, de servir de
soporte para la emisión de la sentencia de condena.
En
sede de audiencia preparatoria, los medios cognoscitivos sufren una
transformación, al ser decretados por el juez de conocimiento como medios de
prueba, conforme lo señala el artículo 357 de la ley 906 de 2004, lo que
presupone, la verificación de su oportuno descubrimiento
probatorio[13],
la superación de los juicios de pertinencia (Art. 375) y admisibilidad (Art.
376) y por su puesto su licitud y legalidad (Arts. 29 C.P., 23, 232, 276, 359 y
455 del C.P.P., entre otros).
Ya en
juicio oral el medio de prueba decretado, se transforma en prueba, una vez
sometido a los principios de publicidad, oralidad, concentración y
contradicción y es solo con base en dicha prueba, así concebida, que el juez
puede alcanzar el conocimiento apto para proferir sentencia de condena, o por
el contrario ratificar la presunción de inocencia que cobija al ciudadano.
Concentra la atención de este artículo el análisis práctico
de la regla de exclusión probatoria en la sistemática procesal penal
colombiana, para lo cual se torna oportuno verificar las diferentes funciones
de los distintos órganos de investigación en materia probatoria como pasa a
advertirse.
3. Las diferentes sanciones frente a la
prueba.
La
discusión que ahora se presenta no es en nada banal, máxime que al parecer no
existe claridad conceptual en lo que refiere a los criterios de admisibilidad,
rechazo o exclusión, tanto de la fuente de prueba, como de la prueba misma, lo
que puede obedecer a las divergencias de los sistemas procesales mismos, o
atendiendo quizás a las naturaleza de los criterios de admisibilidad, rechazo o
exclusión de las pruebas. Al respecto, sostiene el autor Henry Einer Isaza que:
“El valor de las
pruebas ilícitas es que se debe prohibir su admisibilidad en el proceso judicial, se prohíbe el uso del
elemento probatorio ilícito para que no surtan efectos en el proceso judicial,
deben ser sacadas o retiradas del proceso judicial toda prueba con vicios de
ilicitud y por último no deben ser valoradas por el juzgador al momento de
dictar sentencia[14]”
O en
similar sentido el autor Álvaro Orlando Pérez Pinzón al señalar que:
“Significa
esencialmente que las pruebas obtenidas con violación de los derechos
fundamentales, o de los establecidos en la Constitución Política, así como
todas las consecuencias importantes de esas evidencias, directas o indirectas,
deben ser declaradas nulas y, por supuesto desatendidas dentro del proceso
penal.
El principio consagra
en toda su extensión y alcance el tema conocido como inadmisión de las pruebas
ilícitas, que implica la extracción o inutilización de las irregularmente
conseguidas; es decir, que las así logradas y todas sus derivaciones
trascendentes, mediatas o inmediatas, tienen que salir del expediente o
diligenciamiento penal[15]”
De
los tratadistas en cita, puede advertirse que al parecer ninguna diferencia
existiría entre las consecuencias de la inadmisibilidad, el rechazo o la
exclusión de la fuente de prueba o de la prueba misma, e igualmente resultaría
intrascendente escudriñar la diferencia conceptual entre la sanción de la
nulidad o de la exclusión del medio cognoscitivo ilícitamente recaudado y
practicado. Lo cierto es, que por lo menos en lo que a la legislación procesal
penal vigente en nuestro ordenamiento, si se determinó una clara diferencia
entre los conceptos de inadmisibilidad, rechazo o exclusión y frente a las
sanciones de índole procesal que cada una de estas vertientes de la inutilidad
del medio cognoscitivo soportan, aunque debe advertirse que la norma rectora
veintitrés permitiría caer en el
equívoco de confundir dichas instituciones, su regulación posterior permitirá
dar claridad conceptual a tal situación. Señaló el legislador de 2004 que:
Toda
prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal[16]
No obstante, la misma normativa,
permitió la distinción entre los conceptos de fuente de prueba y la prueba en
si misma al predicar que:
En el
juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y
contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse
para la práctica de pruebas[17]
Permitiendo distinguir los
conceptos de medios
cognoscitivos en la indagación e investigación[18],
de los cuales se precisó, debe predicarse la legalidad[19]
de los mismos para efectos de poder ser utilizados como soporte a la inferencia
de autoría o participación que habilitará, entre otras la solicitud de una
eventual orden de captura[20],
la imputación de cargos[21],
la restricción misma de la libertad a través de la imposición de una medida de
aseguramiento[22] y la presentación misma
de la acusación[23] entre otras actuaciones
en cabeza del fiscal, las partes e intervinientes que solo pueden ser viables en la medida en que existan elementos de
prueba, información legalmente obtenida o evidencia que permita el soporte de
inferencia o probabilidad exigido por el legislador para el despliegue de las
actuaciones procesales.
Se itera, que si bien es cierto la
evidencia solo puede ser utilizada, en la medida en que esta sea hallada,
recolectada o aducida conforme la constitución y las leyes, respetando
obviamente las garantías de los sujetos procesales, no resulta tan claro el
panorama en lo que respecta a los criterios de admisibilidad, rechazo o
exclusión, ya no de los elementos de prueba, evidencia física o información recaudada
en las fases de indagación e investigación (fuentes de prueba) sino de los
medios de prueba como tal (testimonial, documental, pericial, de inspección o
de referencia) que en juicio, una vez decretados (por regla general en sede de
audiencia preparatoria) y practicados se tornaran en pruebas del proceso,
mismas que deberán ser valoradas por el juez de la causa.
Por su puesto, siguiendo a CHIESA[24]
la pertinencia de la evidencia, es la que determina la admisibilidad de la
misma, pudiendo una evidencia abiertamente ilegal, ser absolutamente pertinente
para la cabal comprensión del caso, como por ejemplo una grabación ilegalmente
recaudada, en donde el victimario confiesa su crimen, bajo el ardid de estar
teniendo una conversación privada con su
abogado, quien en realidad lo ha engañado llevándolo a la confesión de su
ilícito actuando como agente encubierto del estado. En tal sentido, tal
manifestación sería de significativa importancia para el esclarecimiento de los
hechos y permitiría llevar al juez a un conocimiento cabal sobre los hechos,
empero, aun cuando se trata de evidencia pertinente, se torna en un medio de
prueba ilícito que debe ser expulsado del proceso, no a través del mecanismo de
la inadmisión, sino a través de la exclusión probatoria del mismo.
En similar sentido TARUFFO[25]
advierte la posibilidad de que un medio de convicción, a pesar de ser
pertinente, deba ser excluido de la actuación, no en virtud de que no ofrezca
elementos relevantes para la solución de la causa, sino en virtud de la
afectación que con dicho medio persuasivo se puede generar a las partes, al
proceso y su legalidad, situaciones que dan lugar a la aplicación de la cláusula
de exclusión.
En ese orden de ideas, el
legislador colombiano, previó, como sanción a la impertinencia del medio de
prueba la sanción de la inadmisión, conforme lo dispone el canon procesal penal
375 cuando se indica que:
El
elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán
referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a
la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la
identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente
cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de
un perito[26].
Aun cuando la evidencia sea
pertinente, bien puede el juez optar por su inadmisión cuando encuentre que:
Toda
prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:
a)
Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;
b)
Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o
exhiba escaso valor probatorio, y
c)
Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
La pertinencia y admisibilidad del
medio de prueba, siendo criterios necesarios para su decreto, no implican
necesariamente dicha obligación en el juez, puesto que en razón al derecho a la
contradicción y confrontación probatoria, solo podrán aducirse a juicio
aquellos elementos que hayan sido oportunamente descubiertos por las partes,
tal como lo informa el canon 346 de la normativa procesal penal vigente al disponer
que:
Los
elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos
anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden
específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba
del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a
rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por
causas no imputables a la parte afectada.
Luego,
una evidencia pertinente, admisible y adelantándonos a las conclusiones
futuras- legal- no podrá ser decretada ni practicada en juicio al no ser
oportunamente descubierta a las partes, pues se ha comprendido que el
descubrimiento probatorio materializa los postulados del debido proceso
La
licitud y legalidad de los medios cognoscitivos, de los elementos de prueba y
de la evidencia física, son presupuestos necesarios para su decreto y
transformación en medios de prueba, y en juicio, ya sometidos a práctica para
su valoración y poder suasorio frente a
los hechos de la acusación – marco fáctico de la sentencia-. Por su puesto, si
en los escenarios previstos por el legislador se logra detectar la ilicitud o
ilegalidad del medios cognoscitivo, el funcionario competente lo desechará de
la actuación dando aplicación a la regla de exclusión- como pasará a
advertirse- resultando realmente preocupante el eventual descubrimiento de la
ilicitud del medio de prueba en sede de juicio oral, lo que en efecto se
advierte con frecuencia dado el principio de inmediación, en donde el Juez de
conocimiento puede conocer los aspectos externos que tornan ilícita o ilegal
una prueba ya decretada (elementos extrínsecos de la prueba) aspectos que no
pudo detectar y que lo llevaron a su decreto, dada la apariencia licita del
medio de convicción (elementos intrínsecos de la prueba) que lo llevaron a su
decreto, al ser además pertinentes, admisibles
y oportunamente descubiertos. En
dicho contexto, descendiendo al problema que ocupa la atención del presente,
resulta oportuno verificar los roles de los distintos sujetos procesales –
partes y funcionarios de dirección- en la aplicación de la regla de exclusión.
4. De la Separación de funciones
Constitucionales en Punto a la Regla de Exclusión.
Bien puede advertirse que la determinación en punto a la
ineficacia de los elementos de prueba recaudados de forma irregular, puede ser
sometida a control interno de las partes o externo, de las autoridades
jurisdiccionales. Concentraremos nuestra atención en el rol de la Fiscalía
General de la Nación (En quien recae la carga de la prueba de la
responsabilidad penal) en los jueces, ya sea de garantías y de conocimiento,
realizando una pequeña glosa sobre el rol de la defensa frente a este tópico,
advirtiendo, que podrían abrirse discusiones interesantes en lo que atañe al
rol de los intervinientes (Constitucional- Ministerio Público y especial -
Víctima) que dada la limitación espacial del presente estudio se
abordará en otros escenarios futuros.
Fiscalía
Resulta evidente que con el acto legislativo 03 de 2002, la
Fiscalía fue despojada de la mayoría de sus atribuciones jurisdiccionales,
perfilándose como verdadera parte procesal, de hecho, en vigencia de la ley 600
de 2000, el ente fiscal tenía a su cargo la investigación
integral[27]
que pre ordenaba que el agente persecutor, dispusiera en su investigación del
hallazgo de toda la prueba, tanto la de cargo, como la descargo, obligándose a la
auto regulación de aquellas pruebas viciadas en su hallazgo o producción,
puesto que al igual que como sucede en la ley 906 de 2004,el principio
constitucional de la ineficacia de las fuentes, medios o pruebas obtenidas
mediante ilicitud o ilegalidad, se sanciona, por regla general, con su
exclusión.
Actualmente, la Fiscalía General de la Nación, ostenta un
rol de coordinación, supervisión y posteriormente postulación de los actos
investigativos con vocación probatoria, actos investigativos que serán
desarrollados por la Policía Judicial, encargada de nutrir la función de
persecución penal asignada al ente fiscal. En desarrollo de su función de
coordinación[28]
el Fiscal asigna las tareas a los órganos de investigación a través de órdenes
de trabajo, que atendiendo a la eventual vulneración de garantías fundamentales
pueden ser sometidas a controles previos o posteriores por parte de los jueces
en función de garantías.
En su función de supervisión[29]
el Fiscal se encargará de generar directrices para que la actividad de la Policía
Judicial se lleve a cabo bajo criterios de legalidad y transparencia, trazando
para ello un programa metodológico de
investigación[30]
detallando las actuaciones a realizar, procurando la menor restricción de
garantías fundamentales.
Previo a la postulación de los elementos de prueba,
evidencia e información que sea útil al esclarecimiento de los hechos, el
Fiscal tiene a su cargo la depuración
de aquellas actividades que no se hayan ceñido a la estricta legalidad que
gobierna las actividades estatales, tal como lo prevé el artículo 212[31]
de la codificación procesal vigente:
Artículo
212. Análisis de la actividad de Policía Judicial en la indagación e
investigación. Examinado el informe de inicio de las labores realizadas por la Policía
Judicial y analizada los primeros hallazgos, si resultare que han sido
diligenciadas con desconocimiento de los principios rectores y garantías
procesales, el fiscal ordenará el rechazo de esas actuaciones e informará de
las irregularidades advertidas a los funcionarios competentes en los ámbitos
disciplinario y penal.
Si bien, el legislador cataloga dicha sanción como Rechazo, propiamente esta expresión se
asemeja a la consecuencia por la falta
de descubrimiento oportuno de la evidencia – aspecto que será precisado en las
próximas líneas- empero, lo que resulta relevante, es qué en manos del Fiscal,
se encuentra la obligación de excluir, de manera temprana, aquella evidencia
que sea hallada en desconocimiento de las garantías fundamentales, pues si
bien, el fiscal como órgano persecutor tiene a su cargo el deber de investigar
para acusar, dicha labor solo será legitima en la medida en que se ajuste a
criterios de transparencia y objetividad[32]
La Defensa.
Contrario a lo que sucedía en vigencia de la ley 600 de
2000, en el nuevo panorama procesal, la defensa goza de amplias facultades
propias de la dinámica adversarial y acusatoria en donde se transforma en
verdadero agente recaudador de evidencia, aspecto no solo reconocido por vía
dogmática[33],
legal (Arts. 118 y ss., En especial Art. 125 Numeral 9no. Modificado
ley 1.142 de 2007 Art. 47, 267, 268 y ss., Ley 906 de 2004) y elevado a rango
de garantía fundamental, como ha sido precisado por la Honorable Corte
Constitucional así:
“En
el nuevo proceso penal se realiza una distribución de cargas procesales, pues
el imputado y su defensor han de ser diligentes en aportar elementos de juicio
que sustenten su teoría del caso y confronten la versión del ente acusador,
trabándose así una verdadera contención en la que se hace indispensable
asegurar a los enfrentados equilibrio e igualdad de oportunidades sin
desfigurar, claro está, el perfil constitucionalmente asignado a cada una de
las partes. Con tal fin, se incorporó el principio de igualdad de armas o
igualdad de posiciones que, como lo ha señalado esta Corte, constituye una de
las características sobresalientes de los sistemas penales de tendencia
acusatoria donde los actores son contendores que se enfrentan ante un juez
imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de
ataque y protección[34].
La igualdad de oportunidades (a lo que usualmente se llama
igualdad de armas, lo cual, a juicio de quien escribe, desconoce la naturaleza
democrática del proceso jurisdiccional como escenario democrático del disenso y
lo asemeja a un campo de batalla) implica, a no dudarlo una correlación de
obligaciones de parte, entre ellas, el respeto irrestricto a la Constitución y
a la ley, no solo en la actuación de parte, sino en la recolección y aducción
de elementos de prueba, al punto, en que el desconocimiento de garantías
fundamentales en la recolección de los mismos, debe conllevar a la misma
solución cual se tratara de los elementos hallados por la Fiscalía, las
víctimas y el Ministerio Público, que no es otro que la regla de exclusión
probatoria.
Otra situación que merecería mayor análisis, sería el de la
posibilidad de que la evidencia ilícita hallada por el ente fiscal, pudiese
tener vocación probatoria para el inculpado que no participó en su recolección,
aspecto que obviamente se aleja de los fines de protección de las garantías y
el de la disuasión que se persigue con la regla de exclusión, puesto que
precisamente se trataría de evidencia exculpatoria, tema de gran profundidad
que por ahora no será abordado en estas líneas.
Juez De Garantías
Sin duda alguna, una de las principales innovaciones del
acto legislativo 03 de 2002, que perfiló el modelo de enjuiciamiento criminal
hacia una dinámica mixta[35],
de tendencia acusatoria, fue la de la creación del rol del juez en función de
control de garantías, reconocido como juez constitucional por excelencia[36]
encargado de la protección de las garantías fundamentales de las partes e
intervinientes, vinculadas generalmente a la dignidad, libertad, intimidad y
aspectos de naturaleza patrimonial, ello en pro del cumplimiento de los fines y
funciones del proceso, y como limitante a la actividad tanto de la Fiscalía
General de la Nación – quien tiene a su cargo la carga de la prueba- como de la
defensa- quien a partir del modelo promovido por la ley 906 de 2004 adquiere
facultades probatorias autónomas, mas no por ello ilimitadas.
En desarrollo de su función Constitucional, el Juez de
Garantías se encuentra en la posibilidad de pronunciarse sobre las actividades
de parte, que bien pueden haberse
sometido a control de legalidad previo o posterior (algunas actuaciones, dada
su naturaleza no se someten a control jurisdiccional, pero van precedidas de
motivos fundados y respaldo probatorio a los mismos) y que en razón a su
potencial afectación a garantías fundamentales, pueden dar lugar, en el Juez en
función de control de garantías, a la aplicación de la regla de exclusión
probatoria, dando lugar a que en una etapa primigenia del proceso, la evidencia
que adolezca de factores de ilegalidad e ilicitud, sea desechada sin que en lo
sucesivo pueda adquirir la condición de medio de prueba o prueba como tal. En
efecto, dispone el artículo 232 del C.P.P. Colombiano que:
Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La
expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se
encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos
en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los
elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación.
Oportuno resulta aclarar, que los apartes señalados en
negrilla fueron declarados inexequibles en diferentes oportunidades por la
Honorable Corte Constitucional Colombiana, en primera medida, en sentencia
C-591 de 2005, se consideró que:
De
tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el fiscal,
se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales
anteriormente señalados, se generará la invalidez de la diligencia, y los
elementos probatorios y evidencia física que dependan de ella carecerán de
valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de
impugnación.
Pero,
la disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementos probatorios y
evidencia física que dependan de manera directa
y exclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la
actuación, con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional
para los efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de conformidad
con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con
fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos
esenciales previstos para el efecto, es decir, con violación del debido
proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento
probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma
queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no
solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente[37].
Posteriormente,
en sentencia C-210 de 2007, la Honorable Corte declararía la inexequibilidad
del segundo aparte señalado en negrilla, es decir: “… y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación” al
considerar que:
Así
las cosas, es fácil concluir que si el objetivo del control judicial posterior
de las diligencias de allanamiento y registro es la exclusión de los materiales
probatorios y evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se
tenga en cuenta en la investigación o en el proceso penal, resultaría un
contrasentido desconocer la decisión judicial y autorizar la producción de
efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo que es contrario al Acto
Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las evidencias o elementos
probatorios ilícitos para algunos efectos. Dicho en otros términos, de nada
serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o
del proceso penal una evidencia o una prueba que tiene un origen ilegal o
inconstitucional, con mayor razón si su utilización está autorizada en una
etapa procesal definitiva: la segunda instancia.
Entonces,
a pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de
configuración normativa del proceso penal, no puede desconocer que los
artículos 29 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado
por el Acto Legislativo número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de
garantías dejar sin ningún efecto la prueba obtenida en las diligencias de
allanamiento y registro, con violación del debido proceso o, en general, de los
derechos y libertades del procesado o investigado.
…
De esta manera, si un juez ha declarado la invalidez de la
diligencia de registro y allanamiento adelantada por orden de un fiscal, porque
la encontró ilegal o inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe
carecer de valor y, en tal virtud, no puede generar consecuencias válidas para
la investigación o para el proceso penal, pues de lo contrario se derivarían
efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría valor a la prueba obtenida con
violación del debido proceso. Por ello, resulta inconstitucional que la norma
parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos, aunque sólo sea para fines de
impugnación, a materiales probatorios y evidencia física que fueron excluidos
de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de registro y
allanamiento declaradas inválidas por el juez competente[38]”
De suerte entonces, que cualquier evidencia hallada en
diligencia de allanamiento y registro – o similares- que adolezca de
irregularidades, generará la invalidez de la orden, la ilegalidad del
procedimiento y la exclusión de la evidencia producto de tal diligencia,
evidencia, que ni siquiera podrá ser útil con fines de impugnación.
Igualmente, en su función pedagógica la Honorable Corte
Suprema de Justicia, limitó el alcance de la cláusula de exclusión en lo que al
Juez de control de garantías respecta, restringiendo dicha función protectora a
cinco (5) eventos señalados en la ley. Esto fue lo considerado por La Honorable
Corte:
“Sólo
de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias
que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la
incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia
física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros,
allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia,
recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios
similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en
materia de registros y allanamientos- con la preterición de cualquier requisito
sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo que los elementos
materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán
de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para
fines de impugnación.” -Art. 232-.
La
razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías,
es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan
derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal
y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad
desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal”[39].
En el evento sometido a estudio, la Honorable
corporación consideró que debía decretarse la nulidad de todo lo actuado a
partir de la audiencia de legalización de captura, donde el juez en función de
control de garantías decretó, tanto la ilegalidad de una captura por el punible
de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, como de la incautación del
arma hallada al procesado, puesto que entendió la Honorable Sala (y así lo ha
consolidado en sus pronunciamientos jurisprudenciales[40])
que al Juez en función de control de garantías le está vedado pronunciarse
sobre la legalidad de los elementos de prueba recaudados, salvo, en los eventos
consagrados en el artículo 237 de la codificación adjetiva vigente.
Aunque la posición de la Honorable Corte se
acata, debe advertirse que deja por fuera múltiples eventos de hallazgo de
evidencia ilegal o ilícita, que bajo dicha interpretación se encontraran
carentes de control, posibilitando el avance de la actuación en fases de
indagación, investigación e inclusive juzgamiento, y si bien, como se advertirá
en las próximas líneas, el Juez de conocimiento puede controlar la ilicitud de
la evidencia y aplicar la regla de la exclusión, su aplicación puede ser
tardía, puesto que como se verá, sus posibilidades en sede de audiencia
preparatoria serán limitadas a las argumentaciones de las partes, sin que pueda
ejercer un control efectivo de la legalidad intrínseca y extrínseca de la
fuente de prueba (en sede de audiencia preparatoria) y de la prueba (en sede de
juicio oral y público)
Juez Conocimiento
La competencia del Juez de conocimiento, propia de la
dinámica acusatoria que propende por la separación de funciones, se avoca con
la radicación de la demanda de acusación y la correlativa audiencia de
formulación de acusación, audiencia de saneamiento por antonomasia, en donde en
principio le correspondería al Juez de la causa decidir sobre recusaciones e
impugnaciones de competencia, así como las eventualidades nulidades que se
observen en las etapas de indagación e investigación, lo que podría llamar a
advertir que este sería un escenario propicio para decidir acerca de la nulidad de pleno derecho frente a la prueba obtenida con vulneración de
garantías fundamentales, tal y como lo dispone el inciso final del artículo 29
superior.
No obstante, resulta complejo imaginar un escenario en
donde el juez pueda decidir acerca de la nulidad
de lo actuado conforme a la fuente de prueba en dichas condiciones
acopiada, ni siquiera si se tratase de aquellos elementos cognoscitivos
obtenidos con vulneración de garantías fundamentales, puesto que bajo el
principio de inmediación, el juez carecería de argumentos para tomar una
decisión de fondo sobre la licitud intrínseca y extrínseca de aquel medio de
prueba, en principio porque la función de controlar los actos de indagación e
investigación se le ha entregado al Juez de Garantías y luego, por cuanto el
Juez de la causa no debe conocer de los actos de indagación e investigación de
las partes hasta un escenario posterior como el de las audiencias preparatoria
y de juicio oral.
En sede de audiencia preparatoria, le corresponde a las
partes finalizar el procedimiento de descubrimiento probatorio, enunciar los
medios de prueba que pretenden hacer valer y solicitar su decreto, alegando
para tal efecto su legalidad y pertinencia con el objeto de prueba. Por su puesto, es este el escenario diseñado
por el legislador para que las partes se pronuncien acerca de la licitud,
legalidad y pertinencia de los mismos, y en principio dicho escenario sería el
propicio para que el juez adoptara una determinación conforme lo señala el
artículo 359 de la codificación adjetiva vigente así:
Las partes y el Ministerio
Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de
conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles,
impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o
que por otro motivo no requieran prueba.
Igualmente inadmitirá los
medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la
Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de
manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del
principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor
consientan en ello.
Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su
decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios[41].
No obstante, el problema jurídico planteado retorna: El Juez
de conocimiento no conoce, ni ha valorado los medios de convicción, solo lo que
las partes alegan de ellos, razón por la cual, salvo que se trate de un medio
de prueba intrínsecamente ilícito, hallado o recolectado sin las evidentes
formalidades de ley, o en su defecto, salvo la aceptación del grado de ilicitud
que la parte reconozca sobre el medio cognoscitivo, no tiene el juez
herramientas objetivas para la determinación de la licitud o no del medio de
prueba. Al respecto aclara Abell Xavier:
“El letrado
y el juez se encuentran en posiciones asimétricas ante la proposición y la
admisión de los medios de prueba. El letrado conoce los hechos y ha indagado
las fuentes de prueba, correspondiéndole la carga de proponer los medios de
prueba. El juez conoce los hechos- o, más precisamente, la versión de los
hechos que han ofrecido los letrados a través de sus escritos de alegaciones y
desconoce por completo las fuentes de prueba, sino que su deber se circunscribe
a admitir o denegar los medios de prueba[42]”
El juez se ciñe a lo depuesto por las partes y deberá reconocerse
: Puede ser inducido en error – voluntaria o involuntariamente por las mismas-
quienes tienen un interés en que sus pruebas sean decretadas y contribuyan a la
estructuración de su tesis de acusación o refutación.
Por su puesto, se insiste en que ninguna dificultad arroja
la exclusión del medio probatorio, cuando el Juez advierte la naturaleza
intrínsecamente ilegal del mismo, como por ejemplo el cotejo de muestras de ADN
que involucren al imputado[43]
no sometidos a control de legalidad ante el juez de control de garantías[44] o
la obtención de datos de naturaleza sensible[45]
no sometidos a control de legalidad previo y posterior[46]
por parte del Juez en función de garantías, en estos casos, en la audiencia
preparatoria, ninguna dificultad ofrecerá tal determinación de dar aplicación a
la regla de exclusión, precisamente por cuanto ya la ley y la Jurisprudencia
han establecido los requisitos de validez intrínseca de dichos actos de
investigación y en ausencia de ellos el Juez de Conocimiento ninguna dificultad
observará en aplicar la sanción procesal de la exclusión frente a estos. .
La problemática surge cuando de las advertencias de las
partes, el Juez debe deducir la existencia o no de una irregularidad
sustancial, que en el evento de existir viciaría la legalidad extrínseca del
medio de prueba, aspecto que ciertamente no podrá ser desentrañado en la
audiencia preparatoria sin desatender los principios de inmediación,
contradicción e imparcialidad, puesto que adoptar decisión sobre los mismos,
implicaría una práctica y valoración anticipada de la evidencia, ajena al
escenario de la audiencia preparatoria. En otras palabras, decidir acerca de
dicha ilegalidad o ilicitud, implicaría en el Juez conocer el contenido de la
prueba, para de esta manera desentrañar la existencia o no de la irregularidad
de naturaleza sustancial.
Téngase como ejemplo una declaración obtenida mediante
tortura, en donde en declarante ha advertido a la defensa, que la declaración
previa, en poder de la Fiscalía, fue obtenida desconociendo sus garantías
fundamentales, sin advertirle los beneficios Constitucionales de solidaridad, o
inclusive, mediante violencia física, empero, en el formato plasmado en la
declaración, aquel que sirvió en sedes de indagación e investigación, permite
observar la advertencia formal de todas estas garantías, que ahora el testigo
niega ante la defensa. Se requiere entonces indagar: ¿Como el Juez de
conocimiento, en sede de audiencia preparatoria, podría dar certera razón a
cualquiera de las partes sin previamente escuchar al testigo?
La realidad surge obvia: El Juez de conocimiento carece de
herramientas para adoptar tal determinación, puesto que la evidencia
descubierta como fuente de prueba- la cual es desconocida por el Juez en dicha
fase- se reputa valida por la agencia Fiscal, aspecto negado por la Defensa,
quizás teniendo en sus manos una segunda declaración del testigo en donde
advierte de dicha tortura. El Juez no tendrá camino diferente al de decretar la
prueba testimonial, quizás viciada, quizás no, sin que pueda advertir si las
fuentes de prueba allegadas por las partes resulten o no licitas.
Será pues, la audiencia de Juicio oral, el escenario
propicio para que el Juez de la causa, una vez decretada la prueba, tenga la
posibilidad de analizar su legalidad extrínseca sometiéndola a las reglas de
inmediación y contradicción, a través del interrogatorio cruzado de testigos[47]
en donde el Juez podrá aprehender tanto los datos que arroja el declarante,
como la licitud y legalidad en el hallazgo de los mismos, para de esta manera
establecer si es o no útil para el esclarecimiento de los hechos lo aportado
por el deponente, dándole de esa manera sentido al precepto normativo del
artículo 381 de la codificación adjetiva:
Conocimiento para condenar. Para
condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y
de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el
juicio.
Pruebas que
deben someterse al control de legalidad que ejerce el Juez, de donde se
advierte que el conocimiento para condenar, se deriva de pruebas lícitas y
legales, tanto a nivel interno como externo. Por su puesto que resultaría
deseable, que ningún medio de prueba del cual se desprendan vicios de ilicitud
llegase al proceso, y mucho menos al escenario del juzgamiento, pero el sistema
Procesal Penal Colombiano no ofrece un mecanismo de inmaculación de la fuente de prueba que resulte efectivo a las
necesidades reales del medio, dando lugar a que el Juez en efecto deba conocer
de algunos medios de prueba obtenidos de manera ilegal, mismos que incluso
pudieron ser objeto de control por parte del Juez de Garantías y aun así, solo
en sede de juicio oral se desentrañara el contenido ilícito de los mismos dando
lugar a que el Juez de conocimiento deba conocerlos, valorarlos y luego de ello
decidir acerca de su exclusión probatoria, puesto que solo la prueba obtenida
de manera lícita y legalmente, debidamente descubierta y decretada, y finalmente
practicada conforme a las reglas del proceso debido probatorio, resultando legal y licita en cuanto su
contenido externo (lo que legalmente se prueba con ella) puede servir de
fundamento para la emisión de la sentencia.
En dicho escenario, no existe duda alguna de que el proceso
de depuración probatoria se erige tardío al deber ser del proceso puesto qué,
quiérase o no, la sistemática actual permite una alta probabilidad de que el
Juez conozca de prueba ilegales, que aunque en el mejor de los escenarios
conlleve a la aplicación de la regla de exclusión probatoria, no pueden ser
suprimidos de la mente del fallador, quien en su condición humana ya percibió
una fracción de la realidad, que aunque procesalmente inadmisible para emitir
fallo de condena, afectará potencialmente su imparcialidad, siendo posible que
asigne mayor o menor valor suasorio a las pruebas decretadas y practicadas
afectado por la prueba ilícita o ilegalmente obtenida.
5. Conclusiones: Hacía una necesaria reforma
a la dinámica probatoria en el sistema procesal Penal Colombiano.
Ninguna
duda existe acerca de la incorporación de las reglas de exclusión en los
estados democráticos contemporáneos, ya sea porque se
persigue el fin de protección al ciudadano o porque se persiga la disuasión a
los agentes del estado, o ambos como en el caso colombiano.
Lo
relevante es indagar sobre la eficacia en la aplicación de las reglas de
exclusión, que en la dinámica acusatoria colombiana, como se advirtió, no es
susceptible de un efectivo control que evite que a juicio se alleguen medios de
convicción obtenidos de manera irregular, generando en el Juez de la causa, la
necesaria obligación de someter a práctica y valoración la prueba para de esa
manera poder desentrañar su legalidad y aptitud probatoria, conllevando a que
en sede de anuncio de sentido del fallo y sentencia se obligue a valorar dicha
evidencia, ya sea para darle aptitud probatoria o desecharla en virtud de su
ilegalidad o ilicitud, sin que sea posible, dentro del campo jurídico apartar
al Juez de dicho conocimiento, aun cuando realice serios esfuerzos para su
exclusión y no valoración.
Las
soluciones a esta problemática podrían pasar por el hecho de que ante una
vicisitud de esta naturaleza el juez (i) Excluyera
la prueba en el escenario del juicio oral y dictara sentencia absteniéndose de
su valoración, insistiendo en que nada garantiza la no contaminación del
funcionario frente al objeto percibido; (ii)
excluir la evidencia y declararse impedido para continuar con el escenario
de Juzgamiento, lo que solucionaría la problemática anterior, pero contrariaría
los principios de concentración y vulneraría eventualmente los derechos al
juzgamiento dentro de un plazo razonable.
Otra
propuesta que consideramos podría solucionar la actual problemática, implicaría
una nueva reforma al estatuto procedimental penal colombiano, por demás
bastante manipulado, trasladando las funciones de controlar la acusación y
desarrollar la audiencia preparatoria ante el Juez de Control de Garantías,
ante quien podrían desentrañarse los aspectos de validez interna y externa de
los medios de prueba que serían solicitados para ser practicados ante el Juez
de conocimiento, para que finalmente este – El Juez de conocimiento- solo avocara
competencia para conocer del Juicio oral, garantizando de una parte la inmaculación de la prueba que habría
sido sometida a un filtro legal y Constitucional, no solo de pertinencia y
admisibilidad, sino de legalidad interna y externa, llegando a sede de
juzgamiento, y por su puesto a la segunda instancia y a la casación, solo
aquellas pruebas licitas y legales, oportunamente descubiertas, solicitadas y
decretadas ante y por el Juez de Garantías, y practicadas ante el Juez de
conocimiento.
Una
medida de esta naturaleza garantizaría a su vez, los principios de inmediación,
personal, fácticos, probatorios y jurídicos, puesto que el Juez de la causa
solo conocería a las partes, los hechos, el objeto de prueba y el debate
jurídico en dicho escenario del Juicio oral; El principio de Imparcialidad, en
cuanto que el Juez solo podría hacerse a una visión de los hechos una vez
iniciado el Juicio oral, sin que existiese la posibilidad- o al menos limitando
en un altísimo porcentaje- de encontrar
pruebas obtenidas de manera ilegal o ilícita, puesto que ya el Juez de
Garantías habría realizado un filtro de legalidad interna y externa de las
mismas; El principio de Concentración, en la medida en que el Juicio oral no
sería susceptible de retrasos en virtud de recursos en cuanto a la legalidad de
los medios de conocimiento y adicionalmente se garantizaría el Derecho a la
defensa, puesto que el acusado podría conocer, previo al Juicio, cuál sería la
prueba que de ser practicada sería objeto de valoración, mientras que actualmente,
los debates acerca de la legalidad de la prueba, pueden difuminarse a los
escenarios de Juzgamiento, segunda instancia e inclusive en sede de casación.
Debe
reconocerse que el actual planteamiento no resulta del todo novedoso, sistemas
procesales como el norteamericano incorporan en las denominadas motion hearings en donde en la
denominada audiencia de casusa probable pueden
y deber ser discutidos este tipo de aspectos, para que a Juicio solo se allegue
la prueba legalmente acopiada. El actual modelo procesal Peruano igualmente
propende por un control de la evidencia ante el juez de la investigación preparatoria quien decretará la prueba sometida a
solicitud de los sujetos procesales, aplicando la regla de exclusión cuando
haya lugar a ello, para que de este modo, el Juez del juzgamiento solo conozca
de aquella prueba sin vicios de ninguna índole que permita al Juez decidir el
objeto del litigio con plena observancia de las garantías Constitucionales.
A poco
más de diez años de vigencia del sistema procedimental colombiano resulta
relevante un re-planteamiento de la dinámica, no con el ánimo de destrozar su
filosofía, sino de fortalecer las instituciones inspiradas en el modelo
constitucional vigente, propio de los estados republicanos, democráticos y
pluralistas, garantizando de esta manera, juicios céleres, transparentes y
adecuados a los principios de objetividad, licitud y legalidad, donde el fin
del hallazgo de la verdad se module en sintonía con los principios
Constitucionales del proceso debido.
Bibliografía
• ABELL Lluch, Xavier. Capítulo VI: “A
propósito del juicio sobre la admisión de los medios de prueba” En:” La prueba
y la decisión judicial” Sello editorial: Universidad de Medellín. Medellín.
Pág. 156
• Cfr. ARMENTA D, Teresa. La prueba ilícita (Un
estudio comparado). Segunda edición. Madrid. Marcial Pons, 2011. Pág. 22.
• Cfr. MONTERO A., Juan. La prueba en el proceso civil. Segunda
edición. Madrid. Civitas. 1998. Pág. 66.
• GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Método II.
Sexta edición. Salamanca. Ediciones Sígueme, 2004, Pág. 301
• ISAZA, Henry. La prueba ilícita y sistema
interamericano. Primera edición. Ediciones nueva jurídica. Bogotá, 2014. Pág.
37
• PÉREZ P, Álvaro. Los principios generales del
proceso penal. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2015. Pág. 55
• CHIESA A., Ernesto. Derecho Procesal Penal
de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen III. Primera reimpresión. Forum.
Bogotá. 1995.
• TARUFFO. Michelle. La prueba. MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S.A. San Sotero. 2008
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 186 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 591 de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra:
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 334 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 336 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 591 de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 210 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala
de Casación Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007. Radicado 26.310. M.P.
Sigfredo Espinoza Pérez.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala
de Casación Penal. Sentencia del 09 de noviembre de 2006. Radicado 25.738 M.P.
Sigifredo Espinoza Pérez:
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala
de Casación Penal. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Radicado 25.920 M.P.
Javier Zapata Ortiz.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala
de Casación Penal Radicados 23022(09-04-08), 28069(06-09-07), 32865(25-08-10)
entre otras.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS
UNIDOS, Caso Silverthorne, 251, U.S. 385 (1920)
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS
UNIDOS, Caso Nix vs. Williams, 467, U.S. 431 (1984)
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS
UNIDOS, Caso Nardote vs. United States, 308, U.S. 338 (1939).
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS
UNIDOS, Caso Olmstead vs. U.S (1928)
• COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 906
del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 359.
• COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 906
del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 245.
• COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 906
del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 244.
.
• COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 906
del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 245
• CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia
de Constitucionalidad 591 de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
• COLOMBIA. Constitución Política de 1991.
Artículo 29.
• COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 906
del 31 de agosto de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 16, Art. 381
• COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 906
del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 23.
Ibíd. Art. 16
Ibíd. Art. 275
Ibíd. Art. 276
Ibíd. Art. 297
Ibíd. Art. 287
Ibíd. Arts. 306 y ss.
Ibíd. Art. 336
• COLOMBIA. Congreso de la República.
Ley 906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 375
• COLOMBIA. Congreso de la República.
Ley 600 del 24 de julio de 2000. por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal. Diario oficial 44.097. Bogotá-Colombia. Art. 20.
Investigación integral.
• COLOMBIA. Congreso de la República.
Ley 906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 114:
Ibíd. Art. 117: “
Ibíd. Art. 207
Ibíd. 212.
· Artículo de revisión
*Abogado de la Universidad de Medellín.
Especialista en Derecho Penal y Criminalística, Derecho Procesal Contemporáneo,
Derecho Procesal Penal, Magíster en Derecho Procesal Contemporáneo y Doctorando
En Derecho procesal Contemporáneo. Docente universitario adscrito al programa
de Derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Docente invitado en las
especializaciones de Derecho Penal (UdeM) Derecho Procesal Penal (UNAULA)
Maestría en Derecho Procesal Contemporáneo (UdeM) Defensor Público de la
oficina especial de apoyo Regional Antioquia. Abogado Litigante y consultor en
asunto penales. Correo electrónico: andresfelipearango@gmail.com.
[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS
ESTADOS UNIDOS, Caso Silverthorne, 251, U.S. 385 ( 1920 )
[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS
ESTADOS UNIDOS, Caso Nix vs. Williams,
467, U.S. 431 (1984)
[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS
ESTADOS UNIDOS, Caso Nardote vs. United States, 308, U.S. 338 (1939).
[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS
ESTADOS UNIDOS, Caso Olmstead vs. U.S (1928)
[5] Cfr. ARMENTA D, Teresa. La prueba
ilícita (Un estudio comparado). Segunda edición. Madrid. Marcial Pons, 2011.
Pág. 22.
[6]
Cfr. MONTERO A., Juan. La prueba
en el proceso civil. Segunda edición. Madrid. Civitas. 1998. Pág. 66.
[7] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 591 de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández.
[8] COLOMBIA. Constitución Política de
1991. Artículo 29.
[9]GADAMER, Hans-Georg.
Verdad y Método II. Sexta edición. Salamanca. Ediciones Sígueme, 2004, Pág.
301. “ El concepto de círculo hermenéutico significa que en el ámbito de la
comprensión no se pretende deducir una cosa de otra, de suerte que el defecto
lógico de circularidad en la prueba no es aquí ningún defecto del
procedimiento, sino que representa la descripción adecuada de la estructura del
comprender”
[10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA.
Sala de Casación Penal. Sentencia del 09 de noviembre de 2006. Radicado 25.738
M.P. Sigifredo Espinoza Pérez: “las
exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus
autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la
de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la
Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el Juez de
conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como
impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento
procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado”
[11] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 16.
[12] Ibíd. Art. 381
[13] Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
COLOMBIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Radicado
25.920 M.P. Javier Zapata Ortiz.
[14] ISAZA, Henry. La prueba ilícita y
sistema interamericano. Primera edición. Ediciones nueva jurídica. Bogotá,
2014. Pág. 37
[15] PÉREZ P, Álvaro. Los principios
generales del proceso penal. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2015.
Pág. 55
[16] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 23.
[17] Ibíd. Art. 16
[18] Ibíd. Art. 275
[19] Ibíd. Art. 276
[20] Ibíd. Art. 297
[21] Ibíd. Art. 287
[22] Ibíd. Arts. 306 y ss.
[23] Ibíd. Art. 336
[24] CHIESA A., Ernesto. Derecho Procesal
Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen III. Primera reimpresión. Forum.
Bogotá. 1995. “Evidencia pertinente es
aquella que es de alguna ayuda al juzgador para adjudicar cualquier hecho en
controversia o evaluar la credibilidad de algún testigo o declarante. Evidencia
no pertinente es inadmisible, sin necesidad de ulterior consideración. La
pertinencia de la evidencia es condición necesaria pero no suficiente para su
admisibilidad. Esto significa que toda evidencia pertinente es admisible salvo
que de otro modo se disponga en el ordenamiento. Una regla de exclusión es una
norma de derecho probatorio en virtud de la cual se excluye evidencia
pertinente”
[25] TARUFFO. Michelle. La prueba. MARCIAL
PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S.A. San Sotero. 2008. “La función principal de las reglas de
exclusión es determinar cuándo un medio de prueba no debe ser admitido, a pesar
de ser relevante. Sin embargo estas reglas pueden adoptar diferentes formas:
por ejemplo, pueden determinar que algunos hechos no deben ser probados o que
algunos tipos de prueba no deben ser utilizadas. En todo caso para ofrecer una
descripción sintética de tales reglas tal vez sea útil seguir la distinción
angloamericana entre reglas de exclusión en el sentido estricto, y privilegios.
El
objetivo de esas reglas es impedir la admisión de algunos medios de prueba. La
razón de ser de cada regla específica puede radicar en factores muy diversos.
Unas veces tienen que ver con la posición particular de las personas
involucradas, otras atañen a la materia específica que tiene que ser probada.
En ocasiones su propósito es evitar posibles errores y malentendidos en la
valoración de medios de prueba específicos, y en otras su objetivo es evitar
actividades procesales inútiles. En algunos casos las reglas de exclusión son
estrictas y precisas, mientras que en otros se formulan en términos más vagos y
generales, de modo que su aplicación real dependerá en buena medida del
criterio del tribunal”
[26] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 375
[27] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
600 del 24 de julio de 2000. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 44.097. Bogotá-Colombia. Art. 20. Investigación integral.
El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable
como lo desfavorable a los intereses del imputado y de los demás
intervinientes en el proceso. (el texto subrayado fue declarado inexequible
mediante sentencia C-760 de 2001)
[28] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 114: “ Atribuciones: La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento
de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:
5. Dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial que en forma
permanente ejerce su cuerpo de investigación, la Policía Nacional y los demás
organismos que señale la ley”
[29] Ibíd. Art. 117: “La Policía Judicial. Los organismos que cumplan funciones de Policía
Judicial actuarán bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la
Nación, para lo cual deberán acatar las instrucciones impartidas por el Fiscal
General, el Vicefiscal, los fiscales en cada caso concreto, a los efectos de la
investigación y el juzgamiento.
La
omisión en el cumplimiento de las instrucciones mencionadas constituye causal
de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal,
disciplinaria y civil del infractor. En todo caso, el Fiscal General de la
Nación o su delegado, bajo su responsabilidad, deberá separar de forma
inmediata de las funciones que se le hayan dado para el desarrollo
investigativo, a cualquier servidor público que omita o se extralimite en el
cumplimiento de las instrucciones dadas.”
[30] Ibíd. Art. 207
[31] Ibíd. 212.
[32] Ibíd. Art. 115:
“Principio de objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de
los organismos que ejerzan funciones de Policía Judicial, adecuará su actuación
a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta
aplicación de la Constitución Política y la ley.
[33] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, 9ª edición, Trota, Madrid, 2009, Pág. 614. “Para que la contienda se desarrolle
lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta
igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma
capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se
admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en
relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las
pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones
testificales y los careos”
[34] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 186 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[35] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 591 de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández. “Las menciones generales sobre
el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que
se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales
especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a
otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo.
(…)En
efecto, se diseñó desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia
acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de
los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la
realización efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las
víctimas. Se estructuró un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de
los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía,
queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe
autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales,
guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos
del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima
afectación de derechos fundamentales”
[36] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “En efecto, en varias oportunidades esta
Corporación ha dicho que el Juez de control de garantías, Juez constitucional
por excelencia, es el “garante de los derechos constitucionales y … supervisor
de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa
de la investigación penal… tiene a su cargo la ponderación y armonización de
los derechos en conflicto”
[37] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 591 de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández
[38] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 210 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[39] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA.
Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007. Radicado 26.310. M.P.
Sigifredo Espinoza Pérez.
[40] Al respecto pueden consultarse las
providencias de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal
radicadas 23022(09-04-08), 28069(06-09-07), 32865(25-08-10) entre otras.
[41] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 359.
[42] ABELL Lluch, Xavier. Capítulo VI: “A
propósito del juicio sobre la admisión de los medios de prueba” En:” La prueba
y la decisión judicial” Sello editorial: Universidad de Medellín. Medellín.
Pág. 156
[43] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 245.
[44] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 334 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[45] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 244.
[46] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Sentencia de Constitucionalidad 336 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[47] COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
906 del 31 de agosto de 2004. por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Diario oficial 45.657. Bogotá-Colombia. Art. 245
